Con fecha 20 de agosto de 2020, se publicó en el diario oficial “El Peruano”, la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03701-9-2020, a través de la cual dicha entidad resolvió un caso ocurrido en el transcurso del ejercicio 2016, en el cual la SUNAT, en el supuesto regulado en el segundo párrafo del artículo 76° de la Ley del Impuesto a la Renta, observó al contribuyente la aplicación de la tasa del 15% en una operación de regalías pactadas a favor de un sujeto domiciliado en Chile (país con el cual Perú tiene firmado un convenio para evitar la doble imposición – CDI), estableciendo que el contribuyente debió retener 30% toda vez que no contaba con el Certificado de Residencia en el momento en que se efectuó el registro contable del gasto.
Anteriormente, hasta el 31.12.2018, el segundo párrafo del artículo 76° de la Ley del Impuesto a la Renta establecia la obligación de los contribuyentes de abonar al fisco un monto equivalente a la retención en el mes en que se produzca el registro contable del gasto, independientemente que se hayan pagado o no las respectivas contraprestaciones a sujetos no domiciliados.
Por su parte, mediante el Decreto Supremo N° 090-2008-EF22, se establece la obligación de requerir la presentación del Certificado de Residencia emitido por la entidad competente de un Estado con el cual el Perú ha celebrado un CDI, y se regula la emisión de los referidos certificados en el Perú. Cabe precisar que el Certificado de Residencia tiene por finalidad acreditar la calidad de residente en ese Estado a fin de poder hacer uso de los beneficios contemplados en el CDI.
Cabe señalar que, en diversas resoluciones del Tribunal Fiscal, se ha indicado que retener significa detraer de una suma dineraria de un contribuyente un determinado importe en concepto de tributo, por lo que, el elemento común que caracteriza a los agentes de retención es que quien debe retener se halla en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente.
Por ello, se advierte que la figura de la retención es distinta a la obligación de abonar un importe equivalente a la retención, puesto que en este último supuesto no hay un contacto directo con una suma dineraria existente, dado que dicha obligación se genera por el solo hecho de haberse efectuado un registro contable
En ese sentido, la resolución bajo comentario establece el siguiente criterio vinculante:
“En el supuesto previsto por el segundo párrafo del artículo 76° de la Ley del Impuesto a la Renta, en el que no se produce una retención, no corresponde exigir que se cuente con el Certificado de Residencia, a que se refiere el Decreto Supremo N° 090-2008-EF, al momento de contabilizar el gasto o costo, a efectos de poder aplicar los beneficios contemplados en el CDI, en la medida que el artículo 2° del referido Decreto Supremo, regula la exigencia de contar con el Certificado de Residencia para el caso en que se produzca el efectivo pago al no domiciliado, y por ende, nazca la obligación de retener el IR (primer párrafo del artículo 76 de la LIR), más no establece la exigencia de dicha obligación al sujeto que contabiliza como gasto o costo”.